DESPIDO DE TRABAJADORA EMBARAZADA QUE ES CALIFICADO COMO NULO PERO SIN VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. EL DESPIDO “POCO NULO”.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUÑA Nº3381/2021, DE 21 DE JUNIO (REC. 1926/2021).
1. antecedentes de hecho.
El Juzgado de Social nº1 de Reus estima la pretensión de tutela de derechos fundamentales, declara la nulidad del despido de la trabajadora y condena a la empresa al pago de 25.000 euros en concepto de indemnización por daños morales discriminación de género (se solicitaban 30.000 euros en la demanda).
La trabajadora presta servicios como “operaria” en un restaurante con un salario de 654,24 euros mensuales.
1.1. Incapacidad temporal y situación de maternidad.
El 03/02/2020 la actora causa baja por incapacidad temporal (contingencia común, diagnóstico de ciática).
El 27/09/2020 causa alta de incapacidad temporal por inicio de la situación de maternidad.
1.2. despido.
El 24/05/2020 recibe carta de despido con fecha de efectos del 26/05/2020. Se le imputa infracción de la buena fe contractual por simulación de la incapacidad temporal.
El 15/06/2020 la empresa remite a la trabajadora un burofax diciendo que se deja sin efecto la baja del 26/05/2020, achacando la misma a un “error informático”. Y constan en autos nóminas desde junio hasta noviembre de 2020.
Sí se anula el movimiento de baja en Seguridad Social, pero se expide certificado de empresa y finiquito de fecha de 26/05/2020.
El 26/05/2020 la trabajadora presenta papeleta de conciliación.
El 09/07/2020 se celebra la conciliación con comparecencia de la empresa que se opone sin manifestar los motivos de su oposición.
Se acredita que anteriormente, la empresa ya despidió a otra trabajadora en situación de embarazo. Que también intentó dejar el despido sin efecto. Que la trabajadora demandó a la empresa y se llegó a un acuerdo en conciliación judicial.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
2.1. REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.
Por la empresa se interpone recurso de suplicación, solicitando la adición como hecho probado de lo siguiente (a lo que el Tribunal accede):
“Tres días antes, 12-6-20, la actora mantuvo conversación por wps con superior encargada de su centro de trabajo en la que se le trasladaba que había sido readmitida, y que le requería para que se pusiera en contacto con la empresa en cuanto estuviera de alta médica, a los efectos de programarle los turnos de trabajo. (folio 113).”
Sin embargo, no se admite como la adicción del siguiente párrafo:
“La Sra. Fermina no comunicó a la empresa su estado de embarazo, desconociendo esta última tal condición al adoptar la decisión extintiva”.
2.2. INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.
Se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 183.1 y 2 de la LRJS, de los artículos 8.12 y 40 de la LISOS y de la jurisprudencia.
La empresa alega que la declaración de la nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas no debe conllevar automáticamente el reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios (o del daño moral) derivado de la lesión del derecho fundamental, porque la actora no comunicó su estado de gestación a la empresa y ésta lo desconocía.
El Tribunal estima:
1. Que en el relato fáctico no se constata que la empresa tuviera conocimiento de la situación
de embarazo de la trabajadora, puesto que la baja en que se encontraba cuando fue despedida lo fue por ciática,
sin que aún hubiera comenzado el subsidio por maternidad.
2. Que no existe ningún dato que permita afirmar que la extinción del contrato tuvo lugar por las
razones alegadas en la carta de despido, que por otra parte son genéricos,
3. Por lo que, conforme reiterada jurisprudencia en los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas, cuando la empresa no prueba la causa de despido ajena a la situación de embarazo la nulidad es objetiva.
Que opera “ope legis”, no debe calificarse el despido como improcedente en aplicación del artículo 55.4 del E.T., sino que determina una declaración “automática” de la nulidad del despido, según el artículo 55.5.b) del E.T.
4. Que se han acreditado los perjuicios sufridos por la actora al no haber podido lucrar la prestación de ERTE, haber consumido su propia prestación por desempleo y por percibir un salario inferior al que le correspondía.
5. Ahora bien, declarada la nulidad automática del despido, la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo contemplado en el artículo 14 de la CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales que realiza la sentencia.
5. La infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el artículo 183 de la LRJS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado.
3. FALLO.
El Tribunal estima parcialmente el recurso.
Absuelve a la empresa de la condena al pago de indemnización de daños morales de 25.000 euros derivados de la vulneración del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de género.
Manteniendo los restantes pronunciamientos. Sin costas.
4. CONCLUSIONES.
4.1. INDICIO DE DISCRIMINACIÓN.
1º. La prueba de la discriminación (art. 96.1 LRJS), el demandante tiene que aportar INDICIOS FUNDADOS y, el corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2º. Esa “reculada” de la empresa en restaurar la relación laboral, enviando un burofax 3 semanas después es sospechosa. Sobre todo, teniendo en cuenta de que, anteriormente, la empresa hizo exactamente lo mismo con otra trabajadora embarazada.
3º. Además, está la carta de despido. La sentencia establece claramente que no existe ningún dato fáctico que permita afirmar que la extinción se produjo por las razones alegadas por la empresa.
LA EMPRESA NO APORTA NINGUNA JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA QUE DESCONECTE EL EMBARAZO DEL DESPIDO.
4º. Creo que existen indicios suficientes para considerar que SÍ se ha producido la discriminación.
4.2. DISCRIMINACIÓN.
En esta sentencia se establecen dos requisitos para que surja la obligación de indemnizar por daños morales:
- Que se prueba la vulneración de un derecho fundamental, conforme al art. 183 LRJS, acreditando que la empresa tenía conocimiento del embarazo.
- Que se trate de una conducta voluntaria y culpable.
4.3. Conducta voluntaria y culpable.
Esto no tiene razón de ser, es constante la jurisprudencia que establece que la indemnización por daños morales se devenga de forma automática una vez que se acredite la lesión del derecho fundamental. Además, si el art. 96.1 LRJS solo exige que se pruebe la discriminación mediante un indicio, este requisito dejaría sin efectos la inversión de la carga de la prueba, debiendo el trabajador acreditar la actuación culpable del empleador.
4.4. PROTECCIÓN OBJETIVA.
El art. 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión […]
Parece que en el párrafo segundo, ese “TAMBIÉN” desconecta la situación de embarazo de los despidos que tengan por objeto la violación de derechos fundamentales. De forma que podría darse un despido nulo, sin vulneración de derechos fundamentales, en los despidos improcedentes producidos hasta 12 meses después del embarazo o adopción.
Pero, ese segundo párrafo se introduce en el Estatuto de los Trabajadores mediante el art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad (art. 14 de la Constitución).
Según su Exposición de Motivos con esta ley se determinan las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad. Introduciendo expresamente en el art. 55.5 ET la declaración de nulidad de los despidos que tengan por móvil causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley (la ratio legis es interdicción de la discriminación). Justo a continuación se enumeran los supuestos de protección derivados de la situación de embarazo.
La interpretación de la norma, conforme a la LO 3/2007, lleva a la conclusión de que el despido debe calificarse como nulo, por las causas de discriminación prohibidas en esta ley.
Además, si para obtener una protección plena frente al despido, se obliga a la embarazada a informar de su situación, se estaría vulnerando su derecho a la intimidad y a la vida personal y familiar (art. 18 CE).
Por lo que no considero posible que se establezcan dos niveles niveles de protección, excluyendo uno de ellos la lesión del derecho a la no discriminación, ya que es precisamente este derecho el que el legislador pretende tutelar.
Enlace a la sentencia: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1f723bdf647dfcba/20210914